根据我国《合同法》、《建筑法》等法律规定，并结合我国建筑市场的实际，最高人民法院在2004年做出了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该司法解释第一条即对导致建筑工程施工合同无效的情形作了列举式规定，一共有三种情况。

　　（一）违反资质管理规定而订立的合同（即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所订立的建筑施工合同）无效

　　我国《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。而对于资质证书、等级等，建设部《建筑业企业资质管理规定》规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

　　若承包人违反上述规定，未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所订立的建筑合同无效。但这是不是说，只是违反资质管理规定而订立的合同均系无效合同呢。对此，最高院相关司法解释作了放宽处理，即虽签订合同时未取得相关资质，只要在一审法院辩论终结前取得相应资质的，可以认定为有效。而实务中也均作有效处理。

　　（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效

　　这里要明确“实际施工人”是什么。笔者认为实际干活的人或单位或组织，只是不具备法定的资质，借用有资质施工企业名义实际施工的人（自然人、法人或其他组织）。其外部表现形式最常见的有挂靠、联营、内部承包三种形式，我国《建筑法》对此做了禁止性的规定。最高院司法解释明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。

　　（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同无效

　　我国《招标投标法》规定，以下情形必须进行招标：1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。具体必须招标项目的范围，国家发展计划委员会发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准做了非常具体的规定。若违反上述规定未招标的，建设工程施工合同无效。另外，中标无效的情形，建设施工合同亦无效。根据我国《招标投标法》规定，主要有招标人泄露标底、相互之间恶意串通，这些情形都属于中标无效。

　　另外，除上述列举的三种情形外，符合我国《合同法》第五十二条规定情形之一而订立的合同亦无效。最高院《合同法》司法解释二给该条第（五）项的解释加了定语，即违反效力性强制性规定才导致合同无效。何为效力性强制性规定，目前尚无统一定论。但笔者认为强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是为了保护民事主体利益，如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认为合同有效会导致直接损害国家利益、集体利益的严重后果的，属于效力性强规范。如果违反禁止规定时，只会对一方民事主体利益有影响时，则属于管理性规范。因为，如果禁止规范只在于对某一方当事人的保护，则规定法律行为为完全无效就有可能事与愿违，违背市场自主调节的基本功能。分析禁止的是针对一方当事人还是针对双方当事人的行为，如果合同违反的禁止规定只是针对当事人一方的，而且这种禁止规定完全是一方作为纪律条款来规定的，不属于效力性规范，这种约定不能当然地确定为无效。
 

　　无效合同自始至终没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。根据我国《合同法》的规定，无效合同的法律后果为：一是返还财产，恢复原状，不能返还的或者没有必要返还的折价补偿；二是因履行无效合同所造成的损失，由合同相对方按照导致合同无效的缔约过失来分担所造成的损失。但由于建设工程施工合同履行的特殊性，返还财产、恢复原状基本是不太可能的，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对上述情形如何处理做出了规定，具体总结为以下几点：

　　（一）参照合同约定支付工程价款，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

　　（二）承包人承担修复费用，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，但是修复后的建设工程经竣工验收合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，法院应予支持。

　　（三）不予支付工程款，如果建设工程施工的建设工程施工合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

　　（四）发包人按照过错承担相应的民事责任，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

　　（五）收缴当事人已经取得的非法所得，在承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，导致建设工程施工合同无效的，人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

　　（六）施工中取得资质的，按照有效合同处理，在超越资质等级的建设工程施工合同无效的情况下，如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，法院不予支持。

　　上述六种情形如何处理均做出了比较明确的规定，但该司法解释强调了工程“竣工”后的处理方式，对未完工程被确认合同无效后如何处理未做出规定，作为未完工程产生纠纷或被确认无效后，将产生一系列后果，如已完成工程量、工程质量、工程价款、结算方式、延误工程工期等问题如何解决，用以下案例来解析。

　　2102年，李某（无相应施工资质）与某建筑公司（以下称A）签订了一份《工程劳务分包协议书》，工程内容为某房地产项目主体工程，并对价款、支付方式、工程质量、工程交付方式等均作了明确约定，在施工过程中，因A资金源断裂，无法及时支付工程款，李某即停工不再继续施工，而A公司需向发包方交付工程，在李某停工第20天时，将李某强行清退出场，并自行组织人员继续施工。此时，李某将A公司起诉至法院，要求法院确认双方签订的协议无效，进行结算并支付工程款。起诉时，提出了证据保全申请，即李某已完成的工程量，并申请对该工程量造价进行鉴定。李某的主张是否成立，法院是否会支持？答案是肯定的。

　　一是作为原告要求主张合同无效是否成立？本合同应当认定为无效。因本案中李某无相应施工资质，且实质是一份工程分包协议，依法应属无效，前文对此情形已述。

　　二是确认协议无效后，李某可不再继续履行协议，但已履行部分如何处理？我认为，李某的处理方式是合理的，立即采取证据保全措施，对已完成的工程进行保全并申请对工程量及造价进行鉴定，否则，在双方未进行实际结算或者说A公司推诿拒不结算的情况下，李某对自己的主张即已完成工程量举证困难，如没有其他确凿证据证明，很可能处于被动地位，自己的损失因不能举证证实而败诉。而采取保全措施后，A公司接李某工程继续施工就有了明确的邻接点。

　　三是在确定已完成的工程量之后，如何对该部分予以结算？如果合同对工程计价方法约定明确，笔者认为可以参照最高院的审理建筑工程若干问题的司法解释的精神，即在保障建设工程质量的前提下，充分尊重当事人的意思自治，兼顾双方的利益平衡。参照这一司法解释，结合案件实际情况，在已完成工程量确定，并保障质量的前提下，导致合同无效的根本原因并非一方的过错，可按照国家定额计价，按此计价是公平合理的，虽然该司法解释明确为“竣工经验收合格”，但笔者认为未竣工，只要质量合格亦可参照适用。

　　四是合同无效后，可能会造成工期延长，在现实生活中，这种在建工程未完成即确认合同无效的情形比比皆是，若造成工期延误，相应损失应如何处理？笔者认为应根据具体情况具体分析，并结合导致合同无效的原因、过错大小按责予以分担。

　　笔者认为，这种在建工程施工过程中确认合同无效后的处理，在没有具体规定或规定不明确的前提下，裁判者还要平衡合同各方当事人利益，根据我国《合同法》及《民法通则》中平等自愿、公平合理、诚实信用、等价有偿等原则予以处理，并可参照已竣工情形的规定予以评判。